《技术合同法》第2条虽然提到公民个人,但是其适用范围仅限于技术类合同。
共产党人领导的革命与建设中的失误和教训,从某种意义上来讲是可以理解的。在不同的人群中,大家对法官的期待也是完全不同的,一些人期待的是中立消极的法官,仅仅根据法律来处理纠纷,而另一些人则希望遇到一个积极的法官,帮助他们提出合适的诉讼主张、帮他们搜集证据,跳出法律的规定之外实现最大的社会效果。
中国的社会主义建设是一项开创性的工作,探索中的曲折行进是常态,这就决定了政治实践要经常突破法律、规则的限定。在国家选拔公务员的时候,很多岗位明确要求具有中共党员身份。而旧中国的主体就是广大的落后农村和生活在其间的愚昧的农民,任何一个希望改造旧中国面貌的政党,都必须要改变这样的情况,将像阿Q这样的人纳入到国家的视野当中。1995年《法官法》对法官任职条件作了大幅度的提升,要求新任法官必须取得相应的法学教育学历、通过统一司法考试。以接受过本科教育的比例来看,1995年全国法官中只有6.9%的人接受过本科教育,而到2005年,这个比例提高到51.6%。
农村包围城市是社会主义革命的中国道路,而革命的成功并不代表改造中国、改造农民的任务已经完成。那么,什么样的法治模式是合适的?这要与当时国家使命联系在一起,我们今天所采取的政法传统,乃是更为宏大的党国体制的组成部分。[47] 参见张晋红:《反诉制度适用之反思——兼论民事诉讼公正与效率的最大化融合之途径》,《法律科学》2002年第5期,第96-103页。
[39]在实证调研之前,必然是带着一定的理论框架在里面的,否则会陷入了素材的汪洋大海之中。而当政治被从法律研究中消解掉之后,至少带来了在两个问题上的巨大的困难: 第一,法律人天生是一个政治家,法学研究是关于统治的技术。这种倾向在法律人类学的研究中表现地最为明显,因为人类学的田野调查将这种倾向发挥到了极致,最符合本文对逆向运动的界定,所以,对法律人类学的反思亦可以用在哪些诉诸于调研其他研究之上。[21] 参见唐应茂:《法院执行为什么难——转型国家中的政府、市场与法院》,北京大学出版社2009年版。
第二,前后论述具有一贯性。[18]我们常常说司法是正义的最后一道屏障,现实似乎是司法成为运送正义的仅有的、唯一方式。
当开始涉及到多个族群之间的事务时,就需要找到更为统一和普适的规则,这个过程包含了对不同规则的选择,人们会在众多的规则中选择适合于最大多数人规则,原本温情脉脉的地方性规则一再从我们熟悉的生活环境中脱嵌出来。[12]本文不准备参与到论战之中,在笔者看来,两种思维方式的界定并不明确,各自存在的问题也还很多,值得我们更为深入地去思考。但是很多并未进入学术化,但是在中国又非常重要的因素是无法被考虑进来的。一句话,我们现在所谓的法律是国家意义上的,是从社会规范中层层上升得到的,这既是一个寻求共识的过程,也是一个逐渐走向抽象、宏观和简单化的过程。
当我们说这是地方性需要研究的时候,前提性的问题是,何为地方性?时空的不同可以塑造越来越多层次的地方性,如果一个村的问题是地方性,一个村民小组的问题是不是地方性,或者说更加地方性?进而一个家庭的习惯是不是更加地方性?本文无意做一种无理取闹式的层层递进的举例,而且这种质问或许也是有违人类学基本常识的。[24]社会学三大经典作家从未将政治从自己的研究中排除出去,涂尔干、韦伯均是如此,更不必说马克思对法律之阶级性的强调。[②] 婚姻对人类社会的重要性不需要强调,这种最为原始和久远的人合关系是社会和国家的基础,这种重要性越是在简单的社会中表现地就越是明显。[43] [法]皮埃尔·布迪厄:《实践感》,蒋梓骅译,译林出版社2012年版,第161-174页。
[14] 二、消解政治的法律社会学难以解释中国 法律社会学主张不仅要研究书本上的法,更要行动中的法,在死的法条之外关注活法。[51] SeeKrier James and Stewart Schwab, 1995: Property Rules and Liability Rules: The Cathedral in Another Light, 70 New York University Law Review, pp.440-464; Ian Ayres and Balkin, 1996: Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, and beyond, 106 Yale Law Journal, pp.703-750; Lucian Bebchuk, 2001: Property Rights and Liability Rules: The Ex Ante View of the Cathedral, 100 Michigan Law Review, pp.601-639. [52] For more details, see Ian Ayres and Balkin, 1996: Legal Entitlements as Auctions: Property Rules, Liability Rules, and beyond, 106 Yale Law Journal, pp.703-750. [53] 农场和牧场之争是法律经济学分析中经典案例里的双方当事人。
赵晓力:《关系-事件、行动策略和法律的叙事》,郑戈:《规范、秩序与传统》,均载于王斯福、王铭铭主编,《乡土社会的秩序、公正与权威》,中国政法大学出版社1997年版。最终,真正可怕的不是国家的统一法典,而是小村庄的民意体现的村规民约。
钱弘道:《论司法效率》,《中国法学》,2002年第4期,第48-56页。法律人类学研究在其深描背后隐藏着的是对法律的解构,以及由此带来的学术上的不经济。法律的道路给我们展现出统计学和经济学对于法律的重要性,这给很多社科法学的研究者以鼓励,但是不应忘记,这篇演讲的主旨是隐晦和波折的,霍姆斯最后指出的是,真正的法学是属于富有想象力的人。但是社科法学的逆向运动使得我们看到一种不同的东西,从某种意义上说,社科法学以发现真实的法律、寻找真实可行的解决问题的方式为名所做的所有努力就像是在挑刺或者说查漏,就是在寻找不同、鼓励异端、发现例外,在统一之外塑造多样性。[32] 参见王铭铭:《民族地区人类学研究的方法与课题》,《西北民族研究》2010年第1期,第125-139页。这个时候我们需要做的是发现更新、更重要的问题,如何去发现真实的重要问题?中国改革开放以来的巨大发展,使得中国成为世界上第二大经济体,但是理论上的自信并没有建立起来。
苏力:《中国法学研究格局的流变》,《法商研究》2014年第5期。正是由于对社会学研究中最关键的权力和政治的忽视,导致了我们不少的法律社会学研究对宏观理论的不自觉。
[美]克利福德•格尔兹:《尼加拉:十九世纪巴厘剧场国家》,赵丙祥译,上海人民出版社1999年版。[59]第二,法律的治理化。
侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期,第76页。[25]笔者不排斥法律的专业化、人民性,但是在法律与人民的维度之外,法学研究必然是带有政治性的。
[24] 参见陈涛:《法则与任意——从社会契约论到实证主义社会学》,载强世功主编:《政治与法律评论》第四辑,法律出版社2014年版。[56] 生活中的智慧本不一定需要提炼出来的,它们最佳所在就是默默地在生活中发挥作用,法律经济学所构建的真实生活图景恰恰是虚拟的真实。从逻辑上我们就可以肯定,每次调研都会有新东西,但是又难有新东西。当我们已经有了现代的建制、中央政权在取得对全国的统治之后,必然要将其制定法推广到全国,尤其是乡村地区。
更为重要的是,这种细致探究对法律自身的发展来说并不是那么的关键。就像有学者已经隐晦指出的那样,法学研究在很大程度上是规范性、解释性和应然性的研究,[57]所以相比于法律经济学实证研究的细致性来说,创造性的发现和解决问题可能才是更重要的和更紧迫的。
一旦这样的集体超越了血缘关系的限制,成为一种基于地缘关系的聚合,那么先前维持彼此关系的规则便不再足够,社会规则也会发生质变。如果说有无需法律的秩序的话,[58]那么法律经济学恰好是在逆向而行,试图去发现秩序背后的法律。
所以我们大体上可以说,法律经济学所做的事情,与法律人类学很类似,都是依赖于对事实的更为细节性的把握——当然法律经济学抽取的要素是有选择性的,进而才能对原先的解释框架提出修正,发现一个更为有效率,还原更为真切的世界。总的来说,法律经济学的问题在于,第一,经济学的建模过滤掉了很多重要的东西,剩下的是一个虚拟的真实世界。
当然笔者并不是完全否定以调研为基础的研究,带有理论创新的调研是有意义的,比如贺雪峰教授在调研基础上,总结出中国三个区域不同的农村面貌,他对中国农村的区域研究就是非常有创造力的。换句话说,法律人类学的研究不够经济划算,因为我们不可能比真实感受这种地方性的村民更好地理解这种多样性。法律经济学的产生就是对高度抽象的传统法理学和理论经济学的一次颠覆,带有浓烈的实证主义色彩。[55]就像前文在评析法律人类学研究时所提到的那样,学者在分析生活世界时的智慧和敏锐总是难以与生活于其间的人民群众相比的,法律经济学的建模也始终面临这样一个疑问,即模型中所考虑的因素始终是先前拟定的、有所删减的、不完全的。
[⑦] 参见侯猛:《社科法学的传统与挑战》,《法商研究》2014年第5期,第75页。[46] 参见郭道晖:《立法的效益与效率》,《法学研究》,1996年第2期,第57-66页。
但是经济学从大千世界中抽象出来的因素实在是太少了,以至于难以解释真实的世界,无论我们的法律经济学家的眼光多么锐利,他们在真实的生活面前都会显得太过简单了。[38] 当然笔者这样的说法是比较极端的,但正是这种极端才可以将问题抽象出来。
法律效率问题从上世纪八十年代末进入中国法学界,由此开始了法律与经济关系的讨论,这主要是因为在经济改革的背景下人们对效率的热衷导致了以这样的视角来看待法律。张广裕:《藏区一妻多夫制婚姻研究》,《西南民族大学学报(人文社会科学版)》2013年第7期,第32-41页。